X
تبلیغات
وبلاگ حقوقی و روابط عمومی کاوش - بررسی ماهیت ضمانت در حقوق ایران
 
یادداشت های حقوقی و روابط عمومی کبری جوادی
 

فهرست:

کلید واژه......................................................................................2

طرح بحث....................................................................................2

خلاصه بحث.................................................................................3

تعریف لغوی ضمان........................................................................5

معنای اصطلاحی............................................................................5

مفاهیم ضمان در حقوق تطبیقی.......................................................5

ماهیت ضمانت در حقوق مدنی........................................................6

ماهیت ضمانت در حقوق تجارت.....................................................7

اوصاف عقد ضمان.........................................................................8

رابطه ضمان در حقوق مدنی و حقوق تجارت...................................8

نظریه نقل ذمه به ذمه..................................................................10

نظریه ضم ذمه به ذمه..................................................................11

بررسی ضمان در اسناد تجاری....................................................14

ضمانت اسناد تجاری در حقوق تطبیقی........................................15

پی نوشت ها..............................................................................16

 

کلید واژه:

 ضمان- نقل ذمه به ذمه- ضم ذمه به ذمه- مضمون عنه- ضامن- مضمون له- مسؤولیت تضامنی- ضمان طولی- ضمان عرضی

 

طرح بحث:

در جامعه کنونی با توجه به پیچیدگی های روابط معاملاتی مخصوصاً در سطح بین المللی، طلبکاران برای حفظ طلب خود در مقابل خطرات لا وصول ماندن آن، از اخذ هیچ گونه ضمانتی(اعم از شخصی مثل عقد ضمان یا عینی مثل رهن)دریغ نمی ورزند. نکته ای که باید توجه کرد این است که غالباً وجود همین ضمانت ها به طرفین جرأت معاملات کلان می دهد و باعث رونق اقتصادی و توسعه امور بازرگانی می گردد.

یکی از مسائلی که همواره مورد اختلاف فقها و حقوقدانان بوده و هست مسئله ماهیت عقد ضمان می باشد. تعیین نوع ضمان، بر حسب اینکه ضمان مبنی بر نقل ذمه به ذمه باشد یا ضم ذمه به ذمه، روابط فی مابین را متفاوت خواهد ساخت. بر همین اساس، تعیین نوع ضمان از اهمیت قابل توجهی در روابط تجاری برخوردار بوده است.

در این تحقیق سعی شده است نظرات مختلف پیرامون ماهیت عقد ضمان مورد بررسی قرار گیرد.

 

 خلاصه بحث:

در خصوص ماهیت عقد ضمان، عده ای معتقدند که ماهیت و ذات عقد اقتضای نقل ذمه به ذمه را دارد . بر عکس عده ای بر این عقیده اند که مقتضای عقد ضمان، ضم ذمه به ذمه است نه نقل ذمه به ذمه.

اما آنچه از مجموع بررسی ها به دست می آید این است که ماهیت و ذات عقد نه اقتضای نقل ذمه به ذمه را دارد و نه مقتضی ضم ذمه به ذمه است بلکه تابع قصد مشترک طرفین است.

بی شک هر گاه عقد ضمان به طور مطلق منعقد گردد و هیچ قیدی نباشد، در حقوق ما اطلاق نشانگر نقل ذمه به ذمه است؛ اما این انتقال دین مقتضای ذات عقد نیست. بنابر این طرفین می توانند در خود قرارداد خصوصی شرط کنند که مضمون له جهت وصول دین خود بدواً به مضمون عنه مراجعه کند و اگر طلب او پرداخت نشد به ضامن رجوع کند.(ضمان طولی) یا اینکه شرط کنند ضامن و مضمون عنه در کنار هم متضامناً مسؤول پرداخت دین به مضمون له گردند؛ به گونه ای که مضمون له بتواند برای تمام یا بخشی از طلب به هر کدام که می خواهد رجوع کند(ضمان عرضی) و چنین قراردادهایی را می توان با توجه به مواد 10،69،723 مدنی و 402و403 تجارت نافذ و دارای آثار حقوقی دانست.

در مورد اینکه مقنن از کدام نظریه پیروی کرده است،باید گفت قانونگذار در مجموعه قوانین نظریه یکسانی را ارائه نکرده است اما آنجا که از نظریه فقهای امامیه(نقل ذمه) تاثیر پذیرفته و با تأسی از این نظریه مقرراتی را وضع کرده است، نه تنها چندان گامی به سوی پیشرفت اقتصادی برنداشته است بلکه سبب متروک ماندن این مواد قانونی گردیده است چرا که این مواد نه تنها پاسخگوی نیازهای روبه رشد زندگی اجتماعی نگردیده بلکه غالباً با عرف و عادات مسلم جامعه و اهداف و اغراض طرفین عقد مخالف بوده است چراکه آنچه که عرف و عادت از عقد ضمان فهمیده وثیقه بودن ضمان و عرفی بودن تعهد ضامن است و اینکه بعد از ضمان، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن در مقابل مضمون له مشغول می گردد چیزی است بر خلاف عرف و عادت و از طرفی انتقال دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن بعد از عقد ضمان غالباً با اهداف و منظور ضامن و مضمون له نیز مغایرت دارد زیرا مضمون له در صدد آن است که تا تضمینی را بر طلب خود بیافزاید و در واقع وثیقه جدیدی به غیر از اعتبارات و دارایی های شخصی مدیون اصلی، تحصیل کند و اگر عقد ضمان ذمه مدیون اصلی را بری کند و فقط اثر ضمان نقل مافی الذمه مدیون به ذمه ضامن باشد، این نقض غرض و مخالف مطلوب و میل مضمون له می باشد و از سویی دیگر غالباً منظور ضامن این نبوده است که خود مستقیماً مدیون مضمون له شود و ذمه مدیون اصلی بری گرددبلکه قصد او این بوده است که برای مدیون ایجاد اعتبار و تحصیل تضمین نماید و در واقع در کنار مضمون عنه قرار گیرد و در صورت عدم پرداخت اقدام به تأدیه دین او نماید. (البته این سخن ضمان طولی را تقویت می کند.)

و اگر جز این باشد چه بسا افراد حاضر به ضمانت از اشخاص نخواهند شد و البته قانونگذار با اتخاذ روش های تصنعی در وضع قوانین مذکور خواسته است سرپوشی به نقص مواد مزبور گزارده، نتیجه ضم ذمه به ذمه را اخذ نماید. چنانکه قانونگذار ذیل ماده 699  تعلیق در التزام به تأدیه و نیز ماده 723 که التزام به تأدیه را که در ضمن عقد لازمی شرط شده پذیرفته است.  نتیجه اینکه قانونگذار با این روش راه را برای مردم باز گذارده تا بتوانند به راحتی به نتایج ضم ذمه به ذمه دست یابند، اما باید توجه داشت که وجود ماده 10قانون مدنی، خود راهنما و بهترین وسیله جهت رسیدن به این نتیجه بود و هیچ نیازی به توسل به این روش نبوده است چرا که مقررات مربوط به ضمان از قاعده امری و مربوط به نظم عمومی نیست تا نتوان بر خلاف آن شرط کرد و چنین شرطی بر خلاف ذات عقد هم نمی باشد تا معتقد به بطلان آن گردید و شاید به خاطر وجود همین نقیصه ها بوده که مقنن در قانون تجارت(مواد402و403) و قانون آیین دادرسی مدنی(ماده 251 )به ضم ذمه گرایش پیدا کرده است. در ماده402 تجارت اشاره به ضم ذمه به ذمه طولی و در ماده403 به ضم ذمه به ذمه عرضی یا ضمان تضامنی نموده است.[i]  

 

 تعریف لغوی ضمان(مفاهیم ضمان در حقوق ایران)

ضمان  در لغت عرب به معنی در برگرفتن، در چیزی جای دادن،کفیل شدن، غرامت یا تاوان چیزی را بر عهده گرفتن می باشد[ii]و در فرهنگ های فارسی به معنی قبول کردن، پذیرفتن ، بر عهده گرفتن وام دیگری، ملتزم شدن به اینکه هر گاه کسی تعهد خود را وفا نکرد از عهده خسارت بر آید .[iii]

و در اصطلاح فقها به معنی «تعهد» و «بر عهده گرفتن» است.[iv]

 

معنای اصطلاحی:

معنای اصطلاحی نیز به معنای لغوی نزدیک است. ماده 684 مدنی اعلام می دارد: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.

ماده 402 قانون تجارت بیان می دارد: ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا کند که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانت نامه ) این ترتیب مقرر شده باشد.

 و ماده  403: در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.

 

مفاهیم ضمان در حقوق تطبیقی:

در حقوق آمریکا ضمان رابطه ای است قراردادی و نتیجه توافقی است که به وسیله آن شخص که ضامن نامیده می شود نسبت به دین، تقصیر یا عدم موفقیت دیگری که مضمون عنه می باشد تعهدی بر عهده می گیرد. رابطه ضمان وقتی به وجود   می آید که شخص تعهدی را که بر عهده دیگری است در برابر متعهد له بر عهده  می گیرد و متعهد له مذکور فقط حق دارد که از تعهد مضمون عنه یا ضامن استفاده نماید یعنی چنانچه یکی از آن دو تعهد خود را ایفا کند، تعهد دیگری ساقط می شود.[v]

در انگلیس نیز ضمان را یک نوع تعهد تبعی دانسته و گفته اند:« تضمین به تعهدی اطلاق می شود که تعهدی تبعی یا وثیقه برای دین تخلف یا عدم موفقیت شخصی دیگرباشد »و در بخش 4 قانون کلاهبرداری ها مصوب 1677 با عبارت زیر آمده که «در هیچ دعوایی نمی توان خوانده را نسبت به بدهی ، تخلف یا عدم موفقیت شخص دیگر ملزم ساخت و او را مسؤول تعهدات آن شخص دانست مگر آنکه قراردادی ارائه گردد که به موجب آن خوانده دعوای مذکور ، خود را در قبال مسؤولیت های آن شخص ، متعهد ساخته باشد .»[vi] در فرانسه ساده ترین شکل تعهد ضمانت مربوط به حقوق مدنی است . بانک به عنوان شخص ثالث(ضامن) پرداخت دین یکی از مشتریان را متعهد  می شود. این تضمین به بستانکار، بدهکار دومی اعطا می کند که بسیار مطمئن تر از بدهکار اول است. این به طور طبیعی یک ضمانت مشترک است حتی بدون قرار داد مخصوص؛ زیرا مسؤولیت تضامنی در تعهدات تجاری در نظر گرفته می شود.[vii]

 

ماهیت ضمانت در حقوق مدنی:

عده ای چون قانونگذاران قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه بر این عقیده اند که با ضمانت ضامن ، مدیون در برابر طلبکار بری می شود و ضامن به جای او مدیون می گردد.[viii]

اما مشهور در فقه عامه و نیز حقوق فرانسه و سایر کشور های اروپایی از ضمانت نتیجه دیگری با این مضمون می گیرند: ضمانت ضامن صرفاً وثیقه ای در برابر دین مدیون است چرا که هدف طلبکار هم  همین بوده که در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند. از سوی دیگر ضامن نیز نمی خواهد که خود به طور مستقیم مدیون شود و بدهکار رها شود. مفاد عرفی ضمان نیز و تمایل ضامن بر این است که وثیقه دین قرار گیرد و رابطه حقوقی اصلی از بین نرود. البته این دسته خود به دو گروه تقسیم می شوند:

عده ای معتقدند که تعهد ضامن و مدیون تضامنی است و طلبکار به هر کدام که بخواهد می تواند برای تمام یا بخشی از طلب خود رجوع کند؛ اما عده ای دیگر چون قانونگذار فرانسه و بعضی از فقهای اسلام(عامه نظیر امام مالک) معتقدند در صورتی طلبکار می تواند به ضامن رجوع کند که نتواند طلب خود را از مدیون اصلی بگیرد. نتیجه طبیعی این تعبیر لزوم رجوع طلبکار به مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است.[ix]

اما نتیجه ای که از نظرات سایر دکترین در حقوق مدنی برداشت می شود این است که در این که ضمانت به سقوط دین مدیون و انتقال آن به ذمه ضامن انجامد یا موجب شود که ضامن و مدیون اصلی، به ترتیب یا در کنار هم مسؤول پرداخت دین شوند، ذات عقد هیچ اقتضای خاصی ندارد و تابع قصد مشترک طرفین است. بی گمان هرگاه ضمان بدون هیچ قیدی واقع شود باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و به طور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد. به بیان دیگر ضمانت مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ایجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است. ولی شرایط خصوصی قرارداد یا قانون خاصی ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین درآورد.[x]

 ماهیت ضمانت در حقوق تجارت:

قانون تجارت، آزادی قراردادها را در چگونگی آثار عقد ضمان می پذیرد. طرفین می توانند ضمان را بر مبنای انتقال دین یا تضامن یا وثیقه دین منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنها است.

طبق ماده 402 مذکور اصل تضامن بین مدیون و ضامن است و از لحن مجموع مواد 402 و 403 به خوبی بر می آید که به دشواری می توان احکام آن را ویژه اعمال تجاری دانست ، مگر آنکه ثابت شود مانع قانونی یا عقلی برای مسؤولیت مشترک ضامن و مدیون وجود دارد.[xi] نظیر ماده 687 که مقرر می دارد: ضامن شدن از محجور و  میت صحیح است. اگر فرض کنیم که میت هیچ ماترکی ندارد در اینجا ضمانت از دین او را نمی توان به صورت تضامنی فرض کرد.(مانع عقلی)

نتیجه اینکه نه تنها مثال های گوناگونی که از مسؤولیت تضامنی در حقوق ما وجود دارد امکان عقلی و شرعی ضمیمه شدن چند ذمه را برای دین واحد نشان می دهد، اگر تصور دو مدیون در زمان واحد برای یک دین دشوار باشد، بی گمان چند نفر    می توانند «مسؤول» پرداخت یک دین شوند. یعنی مدیون، یک نفر و مسؤولان متعدد باشند. [xii]

 

اوصاف عقد ضمان(ضمانت در حقوق تجارت):

1- ضمان عقد عهدی است و رکن اصلی آن را تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل می دهد.(ماده403)

2- ضمان عقد رضایی است و توافق ضامن و طلبکار باعث می شود ضامن و مدیون متضامناً در برابر طلبکار مسؤول پرداخت دین یا اجرای تعهد قرار گیرند.(ماده403)

3- عقد ضمان تبعی است و مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است.

4- ضمان از عقود، مبنی بر مسامحه است نه معامله.

5- ضمان عقدی است لازم.

 

رابطه ضمان در حقوق مدنی و حقوق تجارت

دو موضع مخالف از حیث اصل دانستن نقل ذمه در حقوق تجارت با اصل دانستن ضم ذمه وجود دارد:

1- طبق نظر دسته اول در حقوق ایران اصل، نقل ذمه به ذمه است و این مطلب در ماده 698 مدنی آمده است که این ماده حاکم بر موارد سکوت قوانین خاص مثل قانون تجارت است و باید در حقوق تجارت نیز به این ماده رجوع کرد. اما در مواردی که قوانین خاصی، تضامن یا ضم ذمه به ذمه را پذیرفته اند استثنا محسوب          می شود.[xiii]

2- برابر نظر دسته دوم در حقوق تجارت اصل بر ضم ذمه به ذمه یا تضامنی بودن مسؤولیت است و دو سیستم مجزا در حقوق تجارت و حقوق مدنی حاکم است. ( با استناد به ماده403 تجارت)[xiv]

نتیجه این شد که در امور تجاری یک نظر اصل را نقل ذمه و نظر دیگر اصل را ضم ذمه می داند.



1- علیرضا ستوده، ضمانت در حقوق ایران، ص100   

 

2- مجد الدین فیروز آبادی، قاموس المحیط

 3- محمد معین، فرهنگ فارسی

4- شهید ثانی ،شرح لمعه، ج2 ص113 – مسالک ج1 ص251- مقدس اردبیلی شرح ارشاد علامه،کتاب ضمان

 5-IRWING.J.SCHIFFRES.J.D1974D. AMERICAN JURISPRUAENCE"SURETYSHIP"P:13

 6-PEPRE.F.E.1977 LAW AND PRACTICE RELATION RIVISED THIRD EDITION LONDON. P:225

 7-RODIERE.R. 1978 DROIT COMMERCIAL DALLOZ PARIS P:422

8-  با استناد به پاره ای از روایات که به نظر قابلیت استدلال ندارد. نقل شده که در زمان رسول خدا شخصی فوت نمود. وقتی پیامبر فهمیدند که این شخص دین دارد حاضر نشدند بر وی نماز بخوانند تا اینکه علی(ع) حاضر شدند از وی ضمانت کنند و دین او را بپردازند. سپس پیامبر(ص)، علی(ع) را به خاطر ضمانت آن شخص دعا فرمودند.  

9-  کاتوزیان، ناصر، عقود معین ج4 ص228 ش135

10- کاتوزیان، همان منبع ص233 ش138

11- کاتوزیان، همان منبع ص232 ش137

12- کاتوزیان ، همان منبع

13- عبادی ، حقوق تجارت ص314

14- جعفری لنگرودی ، حقوق تعهدات ش157

15- عبادی، همان ص313

16- کاشانی ، جزوه درس حقوق مدنی ص210

17- عبادی ، همان ،صص313-316_ صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی صص454- 455

18- ظاهراً طرفداران این نظریه بسیار علاقه مند هستند که ماده 402 را ذیل ماده 403 محسوب دارند.

19- کاتبی، جزوه حقوق تجارت صص 29و289

 20- لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت

21- ترابی، قانون اسناد تجاری ایران،صص146و167

22- ستوده، حقوق تجارت، صص16و17

23- گیلدشتی ، مسؤولیت تضامنی در حقوق مدنی صص11و12

24- کاشانی، همان

25- در این مورد مقررات راجع به خسارت تأخیر تأدیه که طبیعت مدنی دارد مثال این ادعا قرار گرفته است که در فصل سوم باب دهم قانون آیین دادرسی مدنی سابق آمده بود.(مواد719 تا 726) و مورد دیگر بر این مطلب مقررات مربوط به خسارت حاصل از عدم انجام تعهد و مرور زمان است که طبعاً از مقررات مدنی بوده اما مواد727 تا 769 قانون آیین دادرسی مدنی سابق آنرا به تصویب رسانده بود. اما دکتر علیرضا ستوده در کتاب ضمانت در حقوق ایران این سخن را فاقد جنبه استدلالی می دانند، چرا که مثلاً موادی که در باب سوم فصل دهم قانون مذکور آمده ، خود با کلماتی چون دعوی و ... آمده و نشانگر این است که ماهیت این مواد خود مربوط به آیین دادرسی مدنی است.

26- کاشانی ، جزوه درسی حقوق مدنی صص312 و313

27- گیلدشتی، همان منبع،صص9و10

28- کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود اذنی، وثیقه های دین، ص231

29- این تعریف ضمانت فردی است که در مقابل ضمانت تضامنی قرار می گیرد. دکتر اسکینی،حقوق تطبیقی،ص109

30- اسکینی، حقوق تجارت، اسناد تجاری، صص115و116

31- good as aval

32- RODIER . R. 1987.DROIT COMMERCIAl DALLOZ. PARIS.P:184-185-188

( ترجمه دکتر علیرضا ستوده –ضمانت در حقوق ایران)

 

منبع : http://momeni270.blogfa.com/8603.aspx

  نوشته شده در  دوشنبه 24 مرداد1390ساعت   توسط کبری جوادی  | 
 
  POWERED BY BLOGFA.COM  
 

statistics

قالب وبلاگ

آمارگیر وبلاگ